報告併案審查委員許忠信等28人擬具「著作權法第六十五條條文修正草案」及委員許忠信等19人擬具「著作權法第八十七條條文修正草案」案。

委員許忠信等28人提案： 一、「合理使用」既作為一項抗辯事由，即意謂應係在確定構成著作權侵害後，始得以此抗辯阻卻原來已構成侵害著作權利之違法。原條文第一項似反而意指合理使用本身即不成立著作權之侵害與前述性質似有相違，易使人對著作權侵害判斷過程的體系生有混淆，因此刪除之。並於現行條文第二項中，加入「抗辯」二字，以確定其性質。 二、按豁免規定與合理使用不同，其區別在於豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有限制，以及豁免規定只須考量要件是否符合即可構成，法院無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素。而查本法原條文合理使用中所例示者，存有許多條文屬於豁免規定，而無適用第六十五條所列判斷標準之餘地。蓋豁免規定之設計，正是對於限定的特殊利用著作情形，明確正面的肯認其合法性，由於適用的情形已有所限定並且要件設定明確，是故無須再以合理使用中的權衡要素予以再次評價。原條文未能為此區分，造成此種特殊的利用情形除了其本身條文的要件外，尚須再通過合理使用的檢驗，而未能達成豁免規定制度設計的初衷。因此應將原條文第二項「合於四十四條至第六十三條規定或其他」字句予以刪除。 三、按現行條文第二項其中四款權衡要素中，皆欠缺行為主體的明確規範，造成適用上的疑義與困擾，因此本次修正特將各款之行為主體予以指明。其中特應說明者，第三款若純就文字以觀，除可解釋為所利用之質量占原告著作之比例外，由於文字並未指明，亦可解釋為所利用的質量占被告著作中之比例，因此適用生有疑義。而探察當時立法理由其立場亦未分明，其僅謂：「第三款所稱『所利用之質量及其在整個著作所占之比例』，係指所利用部分在新著作中及被利用著作中，就整體觀察其質量所占比例。例如新著作可能為百萬言巨作著，所利用之分量可能僅及該新著作百分之一，但對被利用著作而言，或占其整體之半甚至全部，故新所著作與被利用著作在質量方面，均需加以比較……」，是否意指縱已占被利用著作比例之半甚至全部，若新著作（被告著作）為百萬言巨作，仍得構成合理使用？ 四、如上開立法理由真係在於肯認原被雙方著作所占比例皆須考慮，則亦非合理，且不符合近期實務見解趨勢。按固然所利用之質量占被告新著作之比例，亦可作為判斷被告利用行為的態樣，意圖，與影響之權衡要素，然而此要素由第六十五條二項本文中之「審酌一切情狀」亦足包含於其中。第三款於此所欲特別強調希冀達成的目的，更在於強調被告之利用行為，占原著作中之比例究竟如何。如其所占質量已達原著作顯著之一定比例，則不應輕易以其在被告新著作中所占比例不高而成為脫逸之藉口，雖仍不排除有例外之可能發生，惟如前述以第六十五條二項本文中之「審酌一切情狀」亦已足為調和。過度於第三款中強調所占比例須從原告與被告著作兩方面予以考量的結果，不僅將造成著作權法保護權利人智慧財產之初衷不能實現，亦給予不肖人士操弄調整的空間（即，從此如有心剽竊他人著作者，均將故意增加其新著作之篇幅，藉以增加合理使用成立的可能），造成著作權法上保護的漏洞！ 五、而參酌近期實務趨勢，智財法院亦多以判斷所占原權利人著作之比例作為判斷標準，少見有同時參酌被告著作中所占比例之情事，如此現狀，正說明了予以修法之必要，蓋實務似有一定原則，卻又偶生有例外，對於訴訟當事人生有不可預見之風險，使其受有發現真實，適用法律上之突襲，有害及法律安定性。 六、末按著作權法第六十五條合理使用，源於美國著作權法第一百零七條，是故參酌其條文並考究外國立法例，亦為修法之所必要。察美國著作權法第一百零七條第三款謂：「使用部分占被使用著作全部之質量關係」，顯明文表示只須考量使用部分占原權利人著作之比例即可，而未包含有被告之著作，此似足供作為我國修法借鏡。 審查會： 一、照現行條文修正通過。 二、按豁免規定與合理使用不同，其區別在於豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有限制，以及豁免規定只須考量要件是否符合即可構成，法院無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素。而查本法原條文合理使用中所例示者，存有許多條文屬於豁免規定，而無適用第六十五條所列判斷標準之餘地。蓋豁免規定之設計，正是對於限定的特殊利用著作情形，明確正面的肯認其合法性，由於適用的情形已有所限定並且要件設定明確，是故無須再以合理使用中的權衡要素予以再次評價。原條文未能為此區分，造成此種特殊的利用情形除了其本身條文的要件外，尚須再通過合理使用的檢驗，而未能達成豁免規定制度設計的初衷。 三、將現行條文第二項「合於第四十四條至第六十三條規定或其他」之文字修正為「合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他」，即合理使用條文中有「合理範圍」之規定，則須依本條第二項規定之四項基準審視之，以臻明確。

委員許忠信等19人提案： 一、所謂蘊含同意，是美國判決所創設之法律概念，其是指雖權利人未表示同意，但依其行為的週遭事實或情況，應認其已同意；換言之，綜合行為人所處情況及既存之事實判斷，應可推導出已有同意之存在，方屬衡平。以此觀察我國著作權法，第八十七條第一項第四款規定「未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者」即視為侵害著作權或製版權，即有所不足，蓋為保障輸入業者之權利，避免其動輒得咎並因著作權法之規定而被擬制侵害著作權或製版權，本款除規定經著作財產權人同意不視為侵害著作權外，宜將蘊含同意之規定納入其中，以健全法體系之架構，亦避免對於輸入業者之擬制侵害規定過於嚴苛。 二、自國外輸入之重製物有合法與非法之別，若為非法之國外重製物者，應為我國著作權法第八十七條第一項第三款「輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物」所規範者，而若為國外合法之重製物者，依法體系之解釋，應屬同條項第四款所規範者，惟依我國現行著作權法第八十七條第一項第四款之條文文義觀之，其僅規定「輸入著作原件或其重製物者」，並無限定為輸入國外之合法重製物，規範有所不足，故提出本款之修正案草案，以明確化該款之適用範圍。 審查會： 一、第一項第四款酌作文字修正。 二、自國外輸入之重製物有合法與非法之別，若為非法之國外重製物者，應為我國著作權法第八十七條第一項第三款「輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物」所規範者，而若為國外合法之重製物者，依法體系之解釋，應屬同條項第四款所規範者，惟依我國現行著作權法第八十七條第一項第四款之條文文義觀之，其僅規定「輸入著作原件或其重製物者」，並無限定為輸入國外之合法重製物，規範有所不足，爰明定該款之適用範圍。 三、第一項第四款規定「未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者」即視為侵害著作權或製版權，本款所謂的「同意」，其意涵除明示同意外，亦包含默示或蘊含同意等情況，即雖權利人未表示同意，但依其行為的週遭事實或情況，應認其已同意；換言之，綜合行為人所處情況及既存之事實判斷，應可認為有同意之意存在者，即符合本款意旨。