「營業秘密法增訂部分條文草案」案。

一、本條新增。 二、按刑法關於侵害營業秘密之規定，固有洩漏工商秘密罪（刑法第三百十七條、第三百十八條、第三百十八條之一、第三百十八條之二）、竊盜罪（刑法第三百二十條）、侵占罪（刑法第三百三十五條）、背信罪（刑法第三百四十二條）、無故取得刪除變更電磁紀錄罪（刑法第三百五十九條）等，惟因行為主體、客體及侵害方法之改變，該規定對於營業秘密之保護已有不足，例如： (一)刑法第三百十七條、第三百十八條、第三百十八條之一及第三百十八條之二，均僅處罰無故洩漏營業秘密之行為，而無法處罰不法取得及非法使用行為，即一般俗稱之「產業間諜」可能無從規範。 (二)刑法第三百二十條竊盜罪，欲透過竊盜罪規定訴追侵害營業秘密之行為，必須該營業秘密已附著於特定之有體物上，而經行為人竊取作為己有；如其未附著於特定物上或行為人並未將該特定物占為己有，而是使用後歸還，無法構成竊盜罪。 (三)刑法第三百三十五條侵占罪，侵占罪之成立，亦以行為客體是有體物為前提，包括有形之動產、不動產，不包括無形之權利，單純之權利不得為侵占之客體（七一台上二三○四號判例參照），且該有體物是在行為人占有中，始足該當侵占罪之構成要件。 (四)刑法第三百五十九條無故取得刪除變更電磁紀錄罪，僅處罰無故（不法）取得、刪除或變更營業秘密之行為，又不及於無故洩漏及非法使用行為，且此無故取得營業秘密尚必須限於已成為電磁紀錄之營業秘密，苟係傳統紙本或其他非電磁紀錄之營業秘密，即非該條所規範。 (五)綜上，刑法竊盜、侵占、背信、詐欺等罪是一般財產性犯罪，如果用來處罰侵害營業秘密之行為，則事實上並不是保護營業秘密本身，而是營業秘密以外之一般有體財產權。又刑法第三百十七條、第三百十八條、第三百十八條之一及第三百十八條之二雖對無故洩漏業務上、職務上或因利用電腦或相關設備而知悉或持有之工商秘密行為設有規範，第三百五十九條雖亦對無故取得營業秘密電磁紀錄訂有處罰條文，但侵害營業秘密之類型甚多，刑法規定殊欠完整且法定刑過低，實不足以有效保護營業秘密，爰營業秘密法確有增訂刑罰之必要。 三、本條不法構成要件，包括主觀要件及客觀要件。主觀要件，除一般主觀要素之故意外，尚須符合以下任一之不法意圖：(一)為自己不法之利益、(二)為第三人不法之利益，或(三)損害營業秘密所有人之利益。客觀要件，即本條第一項各款行為外在顯現形態之要素。 四、第一項第一款行為態樣為行為人以竊取等不正方法取得，或取得後進而使用、洩漏營業秘密： (一)行為主體為任何人，並未限制行為主體之身分、資格或應具備之特定關係。 (二)實行行為方式，包括以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業秘密，或取得後進而使用、洩漏： 1.所謂竊取，指違背他人意願或未得其同意，就他人對營業秘密所有之持有狀態加以瓦解並建立支配管領力之行為。 2.所謂侵占，指易持有為所有之行為，亦即是將自己持有之他人之營業秘密變為自己所有之行為。 3.所謂詐術，指傳遞與事實不符之資訊之行為，包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段。 4.所謂脅迫，指以語言、舉動之方法為將加惡害之通知或預告，而形成於他人意思或行動之妨害。 5.所謂擅自重製，指行為人未經營業秘密所有人之同意而為重製之行為。又所謂重製，指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作營業秘密而言。 6.本條刑事不法行為之態樣，除例示規定外，為免掛一漏萬，參考一般立法例，採例示加概括方式，概括規定「其他不正方法」之違法態樣，以資周延。至於具體事實行為是否與構成要件相當，則應由法院個案認定。另為與本法第十條民事侵權行為所謂不正當方法之概念有所區別，爰參照刑法第三百三十九條之一至第三百三十九條之三之用詞，概括規定其他不正方法。換言之，所謂其他不正方法，指除例示之竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製等不正方法外，其他如行為人意圖取得他人營業秘密而利用各種行為方式，例如以窺視、竊聽而加以探知取得該營業秘密之行為方式，亦屬之。 7.行為人以竊取等不正方法取得營業秘密後，進而使用、洩漏營業秘密之行為，例如：擅自重製含有營業秘密之電磁紀錄，以電傳方式洩漏予他人。 五、第一項第二款行為態樣為未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏營業秘密。按因契約關係或經授權合法知悉或持有營業秘密之人，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密，由於其非屬第一款不正方法取得、使用或洩漏之行為，故有必要加以明定。 六、第一項第三款行為態樣為行為人經營業秘密所有人告知應刪除、銷燬該營業秘密後，卻消極不為刪除、銷燬或積極行為隱匿該營業秘密。適用對象為持有營業秘密之人。由於科技發展，現行對於電磁紀錄之刪除、銷燬，有可能藉由資訊技術，還原該營業秘密，因此，行為人可能表面刪除、銷燬營業秘密電磁紀錄，卻私下隱匿該電磁紀錄，因此，明定「隱匿」有其必要。 七、第一項第二款及第三款規範之重點在於行為人原本基於合法原因取得營業秘密，但嗣後卻逾越授權範圍而重製、使用或洩漏，或是經營業秘密所有人告知後仍不為刪除、銷燬或隱匿，由於其逾越權限而取得、不刪除、隱匿他人營業秘密之行為，均有可能破壞營業秘密之秘密性，且非屬第一款不正方法取得、使用或洩漏之行為，故有分別明定之必要，此乃與第一款不法取得、使用或洩漏規定差異之所在。 八、第一項第四款行為態樣為惡意轉得人，即明知他人知悉或持有之營業秘密有前三款所定情形，卻取得、使用或洩漏該營業秘密。因此，本款處罰對象為營業秘密之惡意轉得人，且僅限於該惡意轉得人具有直接故意始該當。 九、因刑法上之目的財產犯，多有未遂之處罰，故本條第二項亦規定未遂犯罰之。

一、本條新增。 二、本條為意圖域外使用而犯第十三條之一所列之罪者，加重處罰規定。按行為人不法取得我國人營業秘密，其意圖係在域外使用，將嚴重影響我國產業國際競爭力，其非難性較為高度，爰參酌德國不正競爭防止法第十七條第四項、韓國不正競爭防止法第十八條第一項規定，明定加重處罰。 三、因刑法上之目的財產犯，多有未遂之處罰，故本條第二項亦規定未遂犯罰之。

一、本條新增。 二、刑法上有關營業秘密之犯罪，包括刑法第三百十七條、第三百十八條、第三百十八條之一、第三百十八條之二及第三百五十九條，均係告訴乃論之罪，故本條定為告訴乃論之罪，使被害人與行為人有私下和解之機會而得以息訟，並節省司法資源。 三、營業秘密保護之法益，兼具國家社會競爭力之公共利益及私人財產法益性質，告訴或撤回告訴不可分固為刑事訴訟法之原則，惟其非無例外（刑事訴訟法第二百三十九條），自可視規範對象性質之不同而為不同規定。 四、營業秘密受侵害案件中，由於證據取得非常不易，如能讓被害人對部分配合調查之被告撤回告訴，將有助於發現犯罪事實，較「告訴不可分」更能促進偵查之便利。再者，在國外立法例上，亦常以「窩裡反」之作法取得犯罪證據，例如美國司法部對優先自首並提供證據之被告提供免刑等寬恕政策，屢屢使得美國司法部能將複雜且蒐證難度極高之跨國反拖拉斯案件定罪，另外，在我國立法例上，公平交易法第三十五條之一有聯合行為協助調查之寬恕條款，及證人保護法第十四條證人免責協商條款，因此，對於行為人一方告訴或撤回告訴，其效力不及於他方，將有助於犯罪事實之發現及違法事證之取得，爰於第二項明定告訴或撤回告訴可分原則。

一、本條新增。 二、併同處罰制之規定，係就同一犯罪行為同時處罰行為人及其企業組織。對於行為人而言，其受處罰係因其違法之犯罪行為，對於企業組織而言，其受罰則係因其監督不力。從法理而言，對受罰之企業組織，其處罰具有從屬性，必以行為人受處罰為前提。 三、按勞動基準法第八十一條第一項、人口販運防制法第三十九條、洗錢防制法第十一條、動物傳染病防治條例第四十一條與第四十二條及植物防疫檢疫法第二十三條均有併同處罰體例，爰參考上揭規定予以明定。 四、本條但書之免責規定，讓法人或自然人雇主有機會於事後舉證而得以證明其已盡力防止侵害營業秘密之發生，此既可免於企業被員工之個人違法行為而毀掉企業形象，也可免於大筆罰金之支出，更可予企業事先盡力防止犯罪發生之獎勵，而有預防犯罪之功能。

一、本條新增。 二、民事訴訟法雖有相關命對方提供證據及證據妨礙之規定，但其為通則規定，且並非針對營業秘密侵害案件之舉證責任明文規定。由於營業秘密侵害訴訟中，營業秘密之侵害行為，多於侵害人處實施，單靠原告證明被告有侵害行為相當困難，往往需要侵害人提供相關資料，因此，於被告否認原告之主張時，對此系爭事實之存否成為明確爭點，爰於第一項明文課予被告一定期日內應具體答辯，實有助於訴訟迅速進行。因此被告所負之答辯義務，不應僅是單純、消極之否認，而應是積極之否認答辯義務，故對於否認之事項，應附具體理由加以說明，以明確爭點並加快訴訟審理時程；例如該系爭特定營業秘密是自己獨立得知、設計研發、以及如何得知之管道或方式等。同時如被告無正當理由逾期未答辯或答辯非具體者，法院得審酌情形認為原告已釋明之內容為真實。 三、日本民事訴訟規則第七十九條第三項規定，要求於準備書狀如有否認對造主張之事實者，應記載理由。而於日本特許法、意匠法、商標法、著作權法、種苗法等智慧財產保護之法律中，亦訂有具體態樣表明義務規定，可見其為智慧財產訴訟事件之共通性規定。因此，日本於二○○三年修正不正競爭防止法時，仿照特許法第一百零四條之二增訂被告之具體態樣表明義務；但被告表明自己行為之具體態樣如含有自己之營業秘密，或毫無可以主張之內容等無法明示之「正當理由」者，可以拒絕表明，其理由是否正當，由法院具體個案判斷之。因此，增訂被告之具體答辯促進訴訟義務，要求被告負有積極參與訴訟之義務，將使侵害營業秘密案件之救濟更具有實效性。 四、為保障當事人在訴訟程序上之權利，於裁判前應令當事人有辯論之機會，爰參酌民事訴訟法第二百八十二條之一第二項及第三百四十五條第二項規定，增訂第二項。